Recopilando material para una investigación, por fin pude conseguir copia del texto “Derechos de Autores” (PDF) que el maestro Andrés Bello publicó el año 1848 en El Araucano criticando las disposiciones de la ley chilena de propiedad literaria de 1834.

Que lo disfruten.

Fotografía de Mario Amigo publicada en Flickr. Todos los derechos reservados.

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El siguiente artículo fue preparado por encargo del ICSTD:

“

The Quest for a Normative Balance: The Recent Reforms to Chile’s Copyright Law

Copyright reform has become, in recent years, an important priority in the national legislative agenda of many countries and in the deliberations of relevant specialized international fora. In this context, this policy brief by Daniel Álvarez Valenzuela explains the recent Chilean copyright law reform process and analyses its characteristics and concrete results, a little more than a year after its adoption.

The policy brief examines the scope and implications of the main provisions contained in the legislative text with special attention to those provisions which embody a balance between the interests of different stakeholders in the regulation of copyright. Among a wide range of issues, the policy brief looks into the unfruitful efforts to incorporate a “fair use” style norm in the national legislation and the reasons behind this. Finally, the author presents the main political considerations that impacted on the legislative discussion and the challenges that needed to be overcome to achieve a successful reform.

Policy Brief publicado originalmente en ICTSD.

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Gran revuelo mundial causó el polémico proyecto de ley estadounidense conocido como SOPA que, de haber prosperado, provocaría el fin de la internet que hoy conocemos y disfrutamos.

La amenaza de censura de la red provocó que se movilizaran usuarios, consumidores y grandes empresas de tecnología contra una serie de medidas absurdas y anacrónica propuestas en SOPA, uno más de los desesperados intentos de la gran industria norteamericana del entretenimiento y del software de intentar contener la piratería en internet. Así, fuimos testigos del apagón de Wikipedia y de intensas campañas en sitios como Google, Twitter, Facebook y más de 60.000 sitios de internet alrededor del mundo.

Si bien la discusión puede parecernos lejana, esto no es así. Desde hace más de un año, Chile se encuentra negociando -en secreto- un nuevo tratado de libre comercio impulsado por Estados Unidos para los países del Asia-Pacífico -conocido como TPP-, que reproduce a nivel local algunas de las peores amenazadas de SOPA, entre ellas, la censura de sitios de internet y la eventual desconexión de usuarios de internet ante eventuales infracciones a los derechos de autor.» Además, la propuesta establece la criminalización arbitraria de los usuarios de internet y el aumento de los plazos de protección del derecho de autor de ciertas obras.

Este nuevo acuerdo de libre comercio, que negocian Chile, Perú, Australia, Nueva Zelanda, Singapur, Malasia, Brunei, Vietnam y Estados Unidos ha sido definido como un TLC de última generación y forma parte de la estrategia del gobierno del presidente Obama de avanzar en acuerdos regionales ante la imposibilidad de imponer su agenda en organismos multilaterales como la Organización Mundial de Comercio o la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, donde países como India, Brasil y Sudáfrica suelen frustar las pretensiones expansionistas norteamericanas.

Chile no gana nada firmando el TPP

Para Chile suscribir el TPP no significa ventaja alguna, al contrario representa mayores riesgos. Habiendo ya firmado más de cincuenta acuerdos de libre comercio, nuestro país no obtendrá acceso a nuevos mercados para la producción agrícola, industrial y comercial nacional, que suele ser la moneda de cambio que se ofrece a economías menores como la nuestra para aceptar la imposición de regulaciones que suelen beneficiar exclusivamente a Estados Unidos y sus industrias más poderosas.

En materias de propiedad intelectual, por ejemplo, el TPP representa una grave amenaza no sólo respecto a internet y los derechos de autor, sino que también constituye un enorme riesgo para la salud pública y el acceso a medicamentos y para la industria nacional de producción de genéricos, por los amplios beneficios que se le conceden a la industria farmacéutica norteamericana, lo que incidirá directamente en el precio y variedad de los medicamentos que se distribuyan en Chile.

Por otra parte, no existe evidencia alguna que demuestre que mayores estándares de protección en materia de propiedad intelectual sean efectivos para promover un medioambiente innovativo mayor y que fortalezca la industria creativa local, por el contrario, las mayores regulaciones suelen beneficiar exclusivamente a los actores dominantes en los mercados del entretenimiento, del software y de las denominadas industrias creativas y culturales, que, como todos saben, son principalmente “made in usa”.

Por último, si bien los negociadores confirmaron extraoficialmente que existe una propuesta de reserva cultural en discusión, no es seguro que todos los países la avalen, teniendo especialmente presente que Estados Unidos fue uno de los principales opositores a la suscripción de la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de UNESCO, de la cual tanto Chile como Perú son estados partes y promotores.

Por ello, esperamos que el Gobierno de Chile se comprometa a no negociar ni aceptar nuevas obligaciones que puedan afectar los derechos de usuarios y consumidores nacionales por exceso de protección de la propiedad intelectual y transparente de una buena vez el texto que se está negociando, a fin de que todos podamos informarnos y opinar oportunamente.

Actualización:

Súmate a la campaña que hemos organizado en ONG Derechos Digitales y escríbele al Presidente de la República para que no suscriba el TPP.

Fotografía de Martin Rischewski publicada en Flickr bajo licencia Atribución, No comercial, Compartir Igual de Creative Commons.

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Con más de un año de retraso, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes ha presentado públicamente las Políticas Culturales 2011-2016, que definen los ejes de la política pública en materia cultural por los próximos cinco años.

¿Novedades? Hartas, ya habrá tiempo para revisarlas con detalles pero quiero detenerme en un aspecto esencial: derechos de autor.

Contrariando las principales tendencias mundiales y desdeñando por completo una mirada de equilibrio (como uno espera de una política que se define como pública y estatal) que considere los derechos no sólo de los autores y las industrias de obras protegidas sino que incluya los derechos e intereses ciudadanos y consumidores, la política cultural en materia de derechos de autor es una vergüenza.

Así, durante los próximos cinco años la acción del Ministro de Cultura en materia de derechos de autor deberá ajustarse a los siguientes parámetros o medidas:

“5. Fortalecer el reconocimiento de los derechos de autor

5.1 Se impulsa el fortalecimiento de la legislación vigente que resguarda los derechos de autor

42. Se promueven estudios sobre la legislación vigente de derechos de autor
43. Se impulsan proyectos e iniciativas legislativas en derechos de autor

5.2 Se fomenta el conocimiento y respeto de los derechos de autor

44. Se promueve la difusión de los derechos de autor
45. Se difunden y capacitan a los servicios públicos y sus funcionarios sobre los derechos de autor
46. Se realizan campañas educativas de capacitación y formación para el respeto de los derechos de autor”

¿Fortalecer? ¿Qué significa eso? Regularmente significa más sanciones contra las utilizaciones no autorizadas, incluyendo prácticas ciudadanas sin fines de lucro. Significa también regular las medidas tecnológicas de protección y puede abrir la puerta al reconocimiento de nuevos derechos exclusivos a los titulares. Medidas todas que pueden poner en riesgo el precario equilibrio que se había alcanzado en la mal llamada Ley de Propiedad Intelectual.

Nada se dice sobre normas de equilibrio. No se mencionan siquiera una vez las palabras “excepciones”, “dominio público”, “acceso abierto”. Tampoco se recoge nada de todo aquello que se discutió en los últimos cinco años a propósito de la dictación de la Ley Nº20.435.

Más bien parece, como en tiempos antiguos, un traje (anacrónico más encima) hecho a la medida de los mismos de siempre. Una involución. Otra pérdida de oportunidad de avanzar en un marco regulatorio moderno en materia de derechos de autor.

Descargar: Políticas Culturales 2011-2016

Como ha sucedido en repetidas ocasiones a lo largo de la historia, el desarrollo de nuevas tecnologías ha modificado de manera radical la forma en que creamos, disfrutamos y consumimos bienes culturales.

Por una parte, las tecnologías digitales permitieron sustituir los tradicionales soportes físicos de obras (libros, discos, dvd’s) por archivos electrónicos susceptibles de ser reproducidos infinitamente, y por la otra, la creación de Internet facilitó la libre circulación de las obras, eliminándose las tradicionales barreras que limitaban el intercambio de bienes culturales entre países.

Todo esto ha provocado que seamos testigos y actores privilegiados del mayor proceso de democratización del acceso a la cultura del que se tenga noticias en la historia de la humanidad, siquiera comparable, ni de lejos, con el invento de Gutemberg.

Esta realidad, que constituye una verdadera revolución cultural y política, ha motivado importantes y controvertidas discusiones acerca del futuro de las leyes sobre derecho de autor alrededor de todo el mundo, existiendo posiciones que en un extremo pretenden penalizar a cualquier ciudadano que utilice o acceda de manera no autorizada a obras protegidas a través de Internet y en el otro, quienes abogan por la abolición total de este tipo de derechos. Ambas posiciones, por cierto, están equivocadas.

El desafío de cualquier regulación moderna es alcanzar un adecuado nivel de protección de los derechos de los titulares sin afectar la libertad y derechos de los usuarios y consumidores, debiendo adaptarse tanto a los desafíos que el desarrollo tecnológico impone como a las nuevas prácticas sociales que se éstas generan. En síntesis, el objetivo que nuestras democracias debieran lograr es establecer una regulación equilibrada.

Suena fácil decirlo, pero los hechos nos demuestran que no es nada de simple lograrlo.

Existiendo altos intereses económicos comprometidos y posiciones ideológicas tan contradictorias en tensión, es posible afirmar que enfrentamos una verdadera guerra cultural, guerra que ha tenido sus más cruentas batallas en España con la reciente aprobación de la denominada Ley Sinde, que avizora fuertes desencuentros en Colombia con la presentación del proyecto de Ley Llera y que tuvo importantes escaramuzas en Chile entre los años 2007 y 2010, período en que se discutió y aprobó la más importante reforma a la ley nacional sobre derechos de autor.

La batalla de Chile

El nuevo marco legal tuvo por objeto modernizar e incorporar en la legislación nacional diversas obligaciones internacionales que Chile había suscrito en múltiples acuerdos de libre comercio y subsanar una deficiencia histórica: contar con una ley que equilibrara adecuadamente los legítimos intereses de autores, titulares y la ciudadanía en general.

Desde sus primeras formulaciones, en el año 1834, las leyes nacionales protegían principalmente los intereses de los titulares de derechos de autor, en desmedro de los derechos de los propios creadores y omitiendo casi por completo los derechos y libertades de usuarios y consumidores.

Para revertir esta situación, en el año 2007, bajo el mandato de la entonces Presidenta de la República Michelle Bachelet, se ingresó al Congreso Nacional un proyecto de reformas que junto con otorgar mayores herramientas para el combate de la piratería y promover el respeto de los derechos de autor, contemplaba un apropiado catálogo de excepciones a estos derechos, amén de regular la responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet.

Conforme dan cuenta las actas oficiales del proceso legislativo, las reformas fueron diseñadas pensando en la diversidad de actores e intereses involucrados y fueron largamente e intensamente discutidas, tanto dentro como fuera de los salones del Congreso Nacional.

Este debate dio origen a una serie de movimientos ciudadanos que manifestaron sus diversas posiciones durante todo el proceso legislativo, transformando un asunto que solía interesar únicamente a ciertos titulares de derechos, en una preocupación ciudadana, cuyas voces se hicieron oír a través de diversos medios, principalmente redes sociales como blogs, Facebook, Twitter y Flickr.

Nueva ley de derecho de autor

Buscando una protección más eficiente y eficaz de estos derechos, se aumentaron significativamente las sanciones civiles y penales en casos de infracción y se simplificaron los procedimientos judiciales aplicables, para que tanto autores como titulares puedan perseguir efectivamente las utilizaciones no autorizadas de sus obras, sin quedar prisioneros de largos e ineficientes procesos judiciales.

Haciéndose cargo de algunos de los conflictos que acarrea Internet, se incorporó en la legislación nacional un sistema que regula la responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios de Internet ante infracciones a los derechos de autor cometidas por terceros, estableciéndose un procedimiento judicial para retirar o bloquear contenidos supuestamente ilegales de Internet.

Es importante mencionar que el Congreso Nacional rechazó, a diferencia de lo ocurrido en España, cualquier disposición que permitiera bajar o bloquear contenidos sin una orden judicial previa que lo autorice, por considerar que se podían afectar gravemente diversas garantías constitucionales de los usuarios, como el derecho a la libertad de expresión o de información o el derecho a la privacidad.

Esta decisión del Congreso Nacional de Chile resulta especialmente valiosa en momentos en que buena parte de las legislaciones del mundo han sido peligrosamente capturadas por los lobbies internacionales del derecho de autor, lo que ha redundado en afectaciones de diversos derechos y libertades de usuarios y consumidores, como sucedió no hace mucho en Francia con la Ley Hadopi.

Volviendo a los contenidos de la nueva ley, y haciéndose cargo del desafío de contar con una regulación equilibrada, se establecieron un conjunto de medidas, tradicionalmente denominadas excepciones al derecho de autor, que garantizarán el acceso legal de la ciudadanía a obras protegidas en cada una de los casos expresamente regulados.

Con esta decisión, Chile pasó a contar con un listado de casos en los que no se requerirá de autorización previa ni pago de remuneración alguna a los titulares de derechos, para utilizar legalmente una obra. Entre los diversos casos contemplados, podemos destacar los siguientes:

i. Se amplió el derecho de cita, autorizándose la inclusión de fragmentos breves de obras protegidas, a título de cita o con fines de crítica, ilustración, enseñanza e investigación;

ii. Se reconoció el derecho de las personas con discapacidad para utilizar obras protegidas, de la manera o en los formatos que requieran, a fin de superar cualquier impedimento al normal acceso a una obra, subsanándose una deficiencia histórica de la legislación anterior, constituyendo además un avance en el ejercicio del derecho a la igualdad de este importante segmento de la población;

iii. Se agregaron un conjunto de excepciones que benefician el trabajo de bibliotecas y archivos sin fines de lucro, instituciones que son fundamentales en la transmisión y conservación del acervo cultural y científico del país. Entre los casos considerados se autorizó: i) la reproducción íntegra de obras que no se encuentren disponibles en el mercado (out of market); ii) la reproducción para fines de conservación en caso de pérdida, deterioro o destrucción de una obra original; iii) la reproducción parcial de obras para uso privado de los usuarios de dichas instituciones; iv) la reproducción electrónica para uso en sala; v) la traducción de obras completas para su uso en la biblioteca o archivos; entre otras;

iv. Con el objeto de garantizar adecuadamente el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y de creación artística, se autoriza expresamente la utilización de obras para fines de sátira o parodia.

v. Con el propósito de reconocer y amparar las utilizaciones privadas de obras, que se realizan en la intimidad del hogar, se establecieron excepciones específicas de comunicación pública y traducción de obras para uso privado.

Junto a las normas que configuran el catálogo de excepciones específicas, y uno de los aspectos más significativos de esta reforma, se incluyó una excepción más amplia que permitirá realizar usos incidentales de obras protegidas con propósito de crítica, comentario, caricatura, enseñanza, interés académico o investigación, la que se inspira en las normas anglosajonas sobre usos justos (fair use) pero con importantes limitaciones que fueron resultado del proceso de búsqueda de consensos al interior del Congreso Nacional.

Como se puede apreciar, el fruto de años de controversias y debate público entre los diversos estamentos de la sociedad civil chilena interesada en estas materias, fue, para muchos, positivo, el cual constituirá una base sobre el cual se puede seguir avanzando en los próximos años.

El Congreso Nacional de Chile comprendió, e incluso profundizando la premisa que tuvieron en su momento los autores de esta iniciativa: el derecho de autor no se construye únicamente con los derechos de autores y titulares, se reconstruye y legitima a partir del reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de usuarios y consumidores.

Porque hoy, trescientos años después de que las primeras normas sobre derechos de autor fueran dictadas en Inglaterra, cuando hablamos de derechos de autor no estamos hablando únicamente de los derechos de todos aquellos hombres y mujeres que son capaces de crear una obra artística, cultural o científica; también estamos hablando de quienes gozan, perciben y aprecian esas creaciones e incluso, de aquellos que simplemente no pueden acceder a ellas.

Asimismo, hoy, como nunca antes, hemos avanzando hacia una concepción dinámica de la creación, donde todos somos creadores y todos somos usuarios. Concepción que tiene aparejada, por cierto, una compresión también dinámica de los derechos de autor, que posibilita, por ejemplo, que nuevas creaciones artísticas y culturales tengan lugar en incontables oportunidades, tanto dentro como fuera de las redes electrónicas, donde las obras existentes sirven de inspiración o fundamento para el desarrollo de nuevas obras, generándose nuevos acervos que enriquecen nuestro patrimonio cultural colectivo y fomentan la diversidad de las expresiones culturales, a través de nuevas técnicas y formatos, como el collage en las artes visuales, el match-up, sampling y remixes en música y audiovisuales, siendo precisamente estas expresiones una manifestación más de la inmensa capacidad del proceso creativo humano que resulta fundamental preservar y promover, y no atacar ni reprimir con regulaciones que más bien son frutos del desaforado lobby de las industrias trasnacionales del entretenimiento y el software que resultado de discusiones legislativas racionales, participativas y garantistas de los derechos y libertades de todos.

El desafío está puesto sobre la mesa, y varios ya han comenzado a intentar hacerse cargo.

Hace sólo algunos meses, el Director General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Francis Gurry, acertadamente sostuvo:

“la historia ha demostrado que es imposible dar marcha atrás en lo que atañe a las ventajas tecnológicas y los cambios que desencadenan. En lugar de poner resistencia, tenemos que aceptar la inevitabilidad del cambio y buscar con inteligencia la forma de abordarlo. (…) el derecho de autor debe ser un acicate para el dinamismo cultural, en lugar de salvaguardar intereses creados.”

¿Entonces, qué hacemos?

¿De qué manera logramos convertir al derecho de autor en un acicate para el dinamismo cultural, como pregunta Gurry? Las respuestas pueden ser miles y complejas pero hay un norte claro: haciéndonos cargo de las nuevas concepciones culturales que la revolución digital instaló.

Por nuestra parte, creemos que una de las medidas posibles consiste en incorporar en las legislaciones nacionales de países en desarrollo y en los tratados internacionales sobre derechos de autor, normas sobre usos justos que permiten al juez determinar, caso a caso, cuando una utilización no autorizada es legítima o no, siguiendo distintos parámetros flexibles que la propia ley le entregue.

Esta simple medida podría generar un marco regulatorio dinámico que tenga la capacidad de reaccionar y evolucionar al ritmo de la sociedad y del cambio tecnológico, liberando las tensiones que generan los marcos anacrónicos que hoy nos rigen.

Contar con normas sobre usos justos resulta fundamental para el aprendizaje, el incentivo del proceso creativo, la evolución de las ciencias y las artes y incluso son un aliciente para la creación de nuevas formas de explotación de obras intelectuales, lo que redundará en beneficios directos e indirectos tanto para autores y titulares como para usuarios y consumidores, gozando todos de un medio ambiente cultural muchísimo más equilibrado y diverso.

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* Artículo publicado originalmente en el Nº10 de la g + c revista de gestión cultural de cultunet. Algunas de las ideas fueron expuestas previamente en el artículo “Reformas a la ley chilena de propiedad intelectual: el desafío de una regulación equilibrada”, escrito conjuntamente con Marcela Paiva Véliz y publicado en Puentes. Vol. 11. Nº 2, de julio de 2010.

Fotografía de Giuli-O publicada en Flickr bajo licencia Atribución de Creative Commons.